Ordnet der Auftraggeber die Ausführung der Arbeiten unter Freistellung von der Gewährleistung wegen Umständen an, aufgrund derer der Auftragnehmer Bedenken wegen ungeeigneter Vorarbeiten angemeldet hat, ist der Auftragnehmer von einer Haftung wegen späterer vor Abnahme entstandener Schäden wegen der angezeigten Ungeeignetheit der Vorarbeiten befreit. Die Beweisnot des Auftragnehmers gehört zu den vom Auftraggeber zu verantwortenden Risiken, die auf der Anordnung des Auftraggebers beruhen, weil der Auftragnehmer dann nicht beweisen kann, in welchem Umfang ein Schaden durch die angezeigte Ungeeignetheit der Vorarbeiten oder durch eine Schädigung eines Dritten verursacht wurde. Verlangt der Auftraggeber vom Auftragnehmer die Beseitigung dieser Schäden an dem noch nicht abgenommenen Werk, so sind diese Arbeiten vergütungspflichtig. Soweit ausnahmsweise kein Vergütungsanspruch besteht, kommt ein Schadensersatzanspruch des Auftragnehmers gegen den Auftraggeber auf Erstattung seiner Reparaturaufwendungen gemäß § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung mit dem Werkvertrag in Betracht. Eine Verletzung der vertraglichen Pflichten des Auftraggebers kann auch darin liegen, dass er den Auftragnehmer durch seine Anordnung, ein mangelgefährdetes Werk herzustellen, in Beweisschwierigkeiten gebracht hat (BGH, Urteil vom 08.03.2012 – VII ZR 177/11).

Der Auftragnehmer war mit der Verlegung von PVC-Boden beauftragt. Die VOB/B war einbezogen. Der Auftragnehmer meldete Bedenken wegen zu hoher Estrichfeuchte an. Der Auftraggeber entließ den Auftragnehmer aus der Gewährleistung wegen der befürchteten Mängel und ordnete die Verlegung an. Nach der Reinigung des PVC-Bodens durch einen Dritten bildeten sich Blasen. In welchem Umfang sie auf der Estrichfeuchte und auf der zu nassen Reinigung beruhten, war nicht feststellbar. Der Auftraggeber beauftragte den Auftragnehmer mit der Reparatur des PVC-Belags, für die der Auftragnehmer Vergütung in Höhe von rund 25.000,00 Euro begehrte.

Der BGH gab dem Auftragnehmer in dritter Instanz Recht. Soweit die Blasenbildung auf die anfänglich zu hohe Estrichfeuchte und fehlende Verlegerreife zurückzuführen sei, habe der Auftragnehmer aufgrund seiner Bedenkenanmeldung nach § 4 Abs. 3 VOB/B nicht dafür einzustehen, dass sein Werk vor der Abnahme beschädigt worden sei. Dies gelte allerdings nicht für die Blasenbildung aufgrund des Reinigungswasserschadens, da es insoweit bei der Erfüllungspflicht der Auftragnehmerin bleibe. Den Beweis, in welchem Umfang die Blasen auf die zu hohe Restfeuchte im Estrich oder auf den Wasserschaden zurückzuführen seien, könne der dafür beweisbelastete Auftragnehmer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme aber nicht erbringen. Nachdem dieser Umstand aber darauf zurückzuführen sei, dass der Auftraggeber trotz der Bedenkenanmeldung die Verlegung des PVC angeordnet habe, treffe ihn auch die Verantwortung für seine Anordnung mit der Folge, dass der Auftragnehmer von einer Haftung für spätere Schäden befreit sei. Zu diesen später von dem Auftragnehmer zu verantwortenden Folgen gehöre auch die Beweisnot, die nicht eingetreten wäre, wenn der Auftraggeber die Trocknung des Estrichs abgewartet hätte.