Danach muss ein öffentlicher Auftraggeber die Bieter, die er nicht berücksichtigen will, darüber in Kenntnis setzen. Erst wenn weitere 14 Tage verstrichen sind, darf er den Vertrag mit dem Unternehmen seiner Wahl schließen. Wird diese Frist missachtet, ist der Vertrag nichtig.

Unter den Oberlandesgerichten war bisher umstritten, ob die Anordnung der Nichtigkeit von den Vorgaben des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) gedeckt ist. In § 97 GWB wird die Bundesregierung ermächtigt, durch Rechtsverordnung „nähere Bestimmungen über das bei der Vergabe einzuhaltende Verfahren“ zu treffen. Das Oberlandesgericht Brandenburg hat in einem Beschluss vom 02.12.2003 (Verg W 6/03) die Auffassung vertreten, dies ermächtige den Verordnungsgeber nicht, bei Mißachtung der Informationsfrist die Nichtigkeit des Vertrages anzuordnen. § 114 GWB zeige nämlich, dass einmal abgeschlossene Verträge, die vergaberechtlich als Zuschlag zu qualifizieren seien, erfüllt werden müssen. Die Ausnahmen von diesem Grundsatz seien im Gesetz abschließend festgelegt. Der Verordnungsgeber habe deshalb keine weitere Ausnahme schaffen dürfen.

Weil die Brandenburger Richter damit von der Auffassung ihrer Kollegen in Dresden, Düsseldorf und Berlin abgewichen waren, hatten sie die Frage dem Bundesgerichtshof zur Entscheidung vorgelegt. Dieser befand nun, § 13 der Vergabeverordnung halte sich im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung. Dass das GWB selbst Fälle regele, in denen ein Auftrag nicht vergeben werden dürfe, bedeute nicht, dass Vorschriften zur Unwirksamkeit eines Vertrages in der Verordnung ausgeschlossen seien. Die Verbote im Gesetz gelten nämlich nur, wenn es zu einem Nachprüfungsverfahren komme. Nur unter dieser Voraussetzung beträfen sie auch das bei der Vergabe einzuhaltende Verfahren. Daraus lasse sich indes nicht entnehmen, dass andere den Vertragsschluss untersagende Bestimmungen gleichfalls durch Gesetz geregelt werden müssten oder sogar gänzlich ausgeschlossen seien.

Der Beschluss des Bundesgerichtshofs schafft ein erhebliches Mehr an Rechtssicherheit. Nunmehr können zahlreiche Nachprüfungsverfahren, die vorübergehend wegen des Vorlagebeschlusses aus Brandenburg ausgesetzt worden waren, fortgeführt werden. Auch in der Literatur wurde bislang die Verfassungsmäßigkeit des § 13 VgV angezweifelt. Dieser Auffassung ist nach der BGH-Entscheidung der Boden entzogen.