Die zentrale Vorschrift der AGG ist die Beweislastregel des § 22. Nach dieser Vorschrift besteht die Gefahr, dass ein abgelehnter Bewerber einen Entschädigungsanspruch auch dann gerichtlich durchsetzen kann, wenn ihn der Arbeitgeber tatsächlich nicht wegen eines der unzulässigen Differenzierungsmerkmale (Rasse oder ethnische Herkunft, Geschlecht, Religion oder Weltanschauung, Behinderung, Alter und sexuelle Identität) benachteiligt hat. Nach § 22 AGG muss nämlich der abgelehnte Bewerber nur Indizien beweisen, die eine Benachteiligung wegen eines der vorgenannten Merkmale vermuten lassen. Gelingt ihm dies, so trägt der Arbeitgeber die volle Beweislast dafür, dass die Auswahlentscheidung tatsächlich benachteiligungsfrei erfolgt ist. Dieser Beweis wird in der Regel nur schwer erbracht werden können, so dass dem Arbeitgeber selbst bei tatsächlich nicht erfolgter Benachteiligung Sanktionen drohen.

Der (vermeintlich) benachteiligte Arbeitnehmer kann zwar nicht die Einstellung verlangen. Nach § 15 Abs. 2 AGG hat er jedoch einen Anspruch auf angemessene Entschädigung für den ihm entstandenen immateriellen Schaden. Dieser Anspruch ist nur dann, wenn der Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre, der Höhe nach auf drei Monatsgehälter begrenzt. Eine Höchstgrenze für den Fall, dass der Bewerber bei benachteiligungsfreier Auswahl eingestellt worden wäre, sieht das Gesetz hingegen nicht vor. In letzterem Fall besteht gemäß § 15 Abs. 1 AGG zusätzlich auch noch ein Schadensersatzanspruch, dessen Höhe dem Arbeitsentgelt, das der abgelehnte Bewerber bis zum nächstmöglichen (hypothetischen) Kündigungstermin erhalten hätte, entspricht.

Arbeitgeber, deren betriebliche Abläufe im Bewerbungsverfahren nicht an die Anforderungen des AGG angepasst werden, setzen sich somit erheblichen finanziellen Risiken aus. Aus diesem Grund haben avocado rechtsanwälte die folgende AGG-Checkliste entworfen, die als Arbeitshilfe zur diskriminierungsfreien Bewerberauswahl herangezogen werden kann:

Stellenausschreibung

Fakten:

Ein Verstoß gegen die Pflicht zur neutralen Stellenausschreibung führt zur Beweislastumkehr im Sinne des § 22 AGG (Indiz!). Erfasst werden interne und externe Ausschreibungen, Ausschreibungen für die berufliche Weiterbildung und Beförderung sowie Stellenausschreibungen durch Dritte, z. B. die Bundesagentur für Arbeit, Personalberatungsunternehmen oder Headhunter (Überwachungspflicht des Arbeitgebers!).

Prüfung:

1.
Ergibt sich aus der Stellenausschreibung, dass eines der unzulässigen Differenzierungsmerkmale für die Auswahlentscheidung unmittelbar oder mittelbar entscheidungserheblich ist?

2.
Falls ja, ist dies gerechtfertigt, weil das Differenzierungsmerkmal eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für die auszuübende Tätigkeit darstellt?

Praxistipps:

• Faustregel: Stellenausschreibung auf Qualifikation (Ausbildung, Zusatzqualifikationen, Sprachkenntnisse, EDV-Kenntnisse etc.) und Softskills (Kommunikationsvermögen, Teamfähigkeit etc.) beschränken
• durchgängige geschlechtsneutrale Bezeichnungen nicht nur in der Überschrift, sondern auch im Text der Stellenanzeige
• grundsätzlich gilt: Keine Vorgaben zum Alter (z. B. Alter zwischen 30 und 45 Jahren) und keine Verwendung von Attributen oder Eigenschaften, die üblicherweise Personen einer bestimmten Altersgruppe zugeschrieben werden (z. B. „junge, dynamische Führungskraft“, „eine Persönlichkeit mit Lebenserfahrung“); „einschlägige Berufserfahrung“ aber weiterhin möglich
• keine ausdrückliche Anforderung von Bewerbungsunterlagen mit Lichtbild (Erkennbarkeit einer sichtbaren Behinderung, der Religionszugehörigkeit – z. B. Kopftuch – und des Alters) 
• keine Vorgaben wie „Muttersprache deutsch“ oder „deutsche Staatsangehörigkeit“ (Rasse/ethnische Herkunft), besser: „perfekte Beherrschung der deutschen Sprache“ 
• Fördermaßnahmen insbesondere zugunsten von Frauen oder schwerbehinderten Menschen weiterhin zulässig, so dass diese im Anzeigentext erwähnt werden können
• zeitliche Beschränkung der Stellenausschreibung empfehlenswert, um verspätete Bewerbungen von vornherein aussortieren zu können

Bewerbungsgespräche und Personalfragebögen

Fakten:

Fragen nach einem unzulässigen Differenzierungsmerkmal können zur Beweislastumkehr im Sinne des § 22 AGG führen (Indiz!)

Prüfung:

1.
Stellt eine Frage im Bewerbungsgespräch oder im Personalfragebogen unmittelbar oder mittelbar auf ein unzulässiges Differenzierungsmerkmal ab?

2.
Falls ja, ist dies gerechtfertigt, weil das Differenzierungsmerkmal eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für die auszuübende Tätigkeit darstellt?

Praxistipps:

• Bewerbungsgespräche auf Arbeitgeberseite grundsätzlich zu zweit führen (Zeugen!) und wesentliche Ergebnisse dokumentieren
• keine Fragen nach:
• Lebensalter des Bewerbers
• persönlichen Lebensverhältnissen, die Rückschlüsse auf sexuelle Orientierung zulassen
• Schwangerschaft oder Kinderwunsch
• (Schwer-)Behinderung (Ausnahme: körperlich anstrengende Tätigkeit)
• Gesundheitszustand bzw. Krankheiten (Ausnahme: Krankheit beeinträchtigt die Eignung zur Erbringung der Arbeitsleistung)
• Herkunft/Staatsangehörigkeit (Ausnahme: Frage nach Vorhandensein eines erforderlichen Aufenthaltstitels)
• Religionszugehörigkeit (Ausnahme: Religionsgemeinschaften und ihre Einrichtungen)
• Personalfragebögen entsprechend überarbeiten (Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats beachten!)

Auswahlentscheidung

Fakten:

Der Arbeitgeber darf der Auswahlentscheidung weder unmittelbar noch mittelbar eines der unzulässigen Differenzierungsmerkmale zugrunde legen

Prüfung:

1.
Aus welchem Grund wird der/die Bewerber/in abgelehnt? Ist ein unzulässiges Differenzierungsmerkmal für die Entscheidung (mit-)ursächlich?

2.
Falls ja, ist dies gerechtfertigt, weil das Differenzierungsmerkmal eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für die auszuübende Tätigkeit darstellt?

Praxistipps:

• Faustregel: Schaffung und Dokumentation diskriminierungsfreier Fakten, die zur Auswahlentscheidung geführt haben
• qualifiziertes Anforderungsprofil erstellen
• diskriminierungsfreie Auswahlrichtlinien schaffen
• diskriminierungsfreie Methoden und Ergebnisse von Assessmentcentern erarbeiten
• Übereinstimmungsgrad auch der abgelehnten Bewerber mit Anforderungsprofil feststellen
• gegebenenfalls kurze handschriftliche Notiz (Problem: Massenbewerbungen)
• objektiver Maßstab (Qualifikationen, Softskills), nach Möglichkeit keine subjektiven Empfindungen (z. B. Sympathie)
• Ziel: vor Gericht beweisbare Einschränkung der Auswahl auf den objektiv Besten

Absageschreiben

Fakten:

Der Hinweis auf die Entscheidungserheblichkeit eines unzulässigen Differenzierungsmerkmals im Absageschreiben kann zur Beweislastumkehr im Sinne des § 22 AGG führen (Indiz!)

Prüfung:

1.
Ergibt sich aus dem Absageschreiben, dass eines der unzulässigen Differenzierungsmerkmale unmittelbar oder mittelbar Einfluss auf die Auswahlentscheidung hatte?

2.
Falls ja, war dies gerechtfertigt, weil das Differenzierungsmerkmal eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung für die auszuübende Tätigkeit darstellt?

Praxistipps:

• Absageschreiben möglichst ohne Begründung formulieren
• andernfalls möglichst neutrale und inhaltsarme Begründung verwenden (gegebenenfalls Textbausteine für verschiedene diskriminierungsfreie Ablehnungsgründe entwerfen, wie z. B. schlechte Examensnoten, fehlende Fortbildungen)
• keine telefonischen Auskünfte erteilen

Aufbewahrung von Bewerbungsunterlagen

Fakten:

Die zweimonatige Frist zur Geltendmachung eines Entschädigungsanspruchs beginnt mit dem Zugang des Absageschreibens beim Bewerber (§ 15 Abs. 4 AGG)

Praxistipps:

• zum Nachweis der diskriminierungsfreien Auswahlentscheidung alle Bewerbungsunterlagen und sonstigen Unterlagen, z. B. Gesprächsprotokolle, Telefonnotizen etc., aufbewahren, bis mit Klagen aufgrund Fristablaufs nicht mehr gerechnet werden muss
• Zugangsnachweis (Einschreiben/Rückschein) zumindest bei „Risikobewerbern“ einholen, damit vor Gericht Fristablauf bewiesen werden kann