Der Auftraggeber hatte nämlich die Abnahme der nachgebesserten Leistungen abgelehnt. Ein daraufhin beauftragter Sachverständiger stellte Mängel an den nachgebesserten Arbeiten fest und empfahl den kompletten Austausch und die Entsorgung des Epoxydharzbodens.

Dem Einwand des Werkunternehmers, ihm hätte nach dem ersten erfolglosen Nachbesserungsversuch im Anschluss an das Gutachten nochmals nach Aufforderung die Gelegenheit zur Nachbesserung gegeben werden müssen und ihm seien wenigstens drei Nachbesserungsversuche zuzugestehen, folgte das Gericht nicht. Das Gericht vertritt die Auffassung, dass, wenn eine einmal durchgeführte Nachbesserung fehlschlägt, keine erneute Aufforderung zur Mängelbeseitigung, weder nach BGB noch nach VOB/B, erforderlich ist. Grundlage dieses Urteils ist das Recht, welches bis zum 31.12.2001 galt. Nach der Schuldrechtsmodernisierung ist dies für das Werkvertragsrecht in § 636 BGB n.F. bereits klargestellt. Hiernach bedarf es nämlich keiner weiteren Fristsetzung, wenn die Nachbesserung (nach Erfüllung) fehlgeschlagen ist. Im Falle eines Kaufvertrages fingiert § 440 BGB, dass die Nachbesserung als fehlgeschlagen gilt, wenn vom Verkäufer zweimal die Nachbesserung versucht wurde, aber dennoch fehlschlug.

Praxistipp

Kein Werkunternehmer bzw. kein Unternehmer, der Werklieferungen durchführt, darf davon ausgehen, dass ihm mehrere Nachbesserungsversuche zustehen würden. Unter bestimmten Umständen kann schon nach der ersten erfolglosen Nachbesserung feststehen, dass eine Nachbesserung fehlgeschlagen ist und somit der Auftraggeber Ersatzmaßnahmen einleiten oder Schadenersatz verlangen darf. Dieser Rechtsfolge kann der Unternehmer nur unter entsprechender Beweisführung dadurch entgehen, dass die von ihm durchgeführte Nachbesserung nicht mangelhaft war.