Hintergrund sind verschiedene Theorien in den einzelnen EU-Ländern, die sowohl auf das Gesellschafts- als auch auf das Steuerrecht ganz entscheidende Auswirkungen haben können. In Deutschland wird vehement seit Jahren die sogenannte Sitztheorie vertreten. Sitztheorie heißt verkürzt dargestellt: Sowohl für die steuerlichen Konsequenzen als auch für die gesellschaftsrechtliche Einstufung kommt es immer auf den tatsächlichen Sitz der Gesellschaft an. Das Land, in dem die Gesellschaft ihren tatsächlichen Sitz hat, bestimmt dann auch das Recht, dem die Gesellschaft sich zu unterwerfen hat. Hat somit eine holländische B.V. ihren tatsächlichen Verwaltungssitz in Deutschland, so haben bisher deutsche Richter gesellschaftsrechtlich in Deutschland das Recht der BGB-Gesellschaften angewendet und steuerrechtlich wurden dann diese BGB-Gesellschafter entsprechend besteuert.

Andere Länder kennen die Gründungstheorie. Diese besagt verkürzt dargestellt, daß stets das Land, in dem die Gesellschaft wirksam gegründet wurde, auch die weitere rechtliche Gestaltung der Gesellschaft vorgibt. In Holland z. B. gilt die Gründungstheorie. Nach holländischer Ansicht bleibt eine B.V. eine holländische B.V., auch wenn sich der tatsächliche Sitz der Gesellschaft in Deutschland befinden sollte.

In der Überseering-Entscheidung hat der EUGH sich ganz offensichtlich für die Gründungstheorie entschieden. Dies hat ganz erheblich und entscheidende Auswirkungen auf das deutsche Recht:

Gesellschaftsrechtliche Auswirkungen
Gesellschaftsrechtlich wurden ausländische Gesellschaften, die wirksam im Ausland gegründet wurden, aber ihren tatsächlichen Sitz nach Deutschland verlegt hatten, nicht anerkannt. Die Rechtsprechung behandelte sie wie BGB-Gesellschaften mit der Konsequenz der Vollhaftung der persönlichen Gesellschafter der ausländischen Gesellschaft. Das ist nun vorbei: Ausländische EU-Gesellschaften müssen in Deutschland akzeptiert werden.

Die EuGH-Rechtsprechung geht aber wahrscheinlich noch einen Schritt weiter: Es ist nicht nur so, daß Deutschland diese Gesellschaften akzeptieren muß. Es ist sogar so, daß auch die im Ausland wirksam gegründeten Gesellschaften weiterhin nach ausländischem Recht zu beurteilen sind. Somit unterliegt eine holländischen B.V. ausschließlich holländischem Recht, eine in England gegründete Limited ausschließlich englischem Recht. Die sich hieraus ergebenden Konsequenzen sind allerdings noch nicht ganz klar und werden derzeit in der juristischen Literatur heftigst diskutiert. Folgende Fragen werden dabei aufgeworfen:

Gilt für die holländische B. V. oder die englische Limited das deutsche Mitbestimmungsrecht?
Das deutsche Mitbestimmungsrecht ist in Hol-land und in England in dieser Form unbekannt. Die Konsequenz aus der Entscheidung des EUGH kann eigentlich nur lauten, daß holländische und englische Gesellschaften nicht deutschem Mitbestimmungsrecht unterliegen, auch wenn der tatsächliche Verwaltungssitz nach Deutschland verlegt wurde. Also könnte sich hier die Möglichkeit ergeben, sich dem Mitbestimmungsgesetz und anderen arbeitnehmerschützenden Gesetzen zu entziehen.

Gelten die Regeln über eigenkapitalersetzende Darlehen etc.?
Das deutsche Recht ist bekannt dafür, daß in der Krise einer Gesellschaft zu Lasten der Gesellschafter Darlehen, Nutzungsüberlassungen etc. wie Eigenkapital behandelt werden, d. h. nicht zurückgezahlt werden dürfen. Ausländische Rechtsformen kennen diese Rechtsinstitute, jedenfalls in dieser Form, nicht. Auch hier ist die Folge, daß die Regeln über Eigenkapitalersatz für eine holländische B. V. oder eine englische Limited nicht gelten.

Gilt der Grundsatz der Kapitalaufbringung und –erhaltung?
Hier gilt das zuvor Gesagte: Deutsches Recht dürfte auf diese Gesellschaften keine Anwendung finden.

Für sämtliche Bereiche des Gesellschaftsrechts, die nicht einer EU-Richtlinie unterliegen, müßte dies heißen, daß das jeweilige Landesrecht gilt. Hier ist aber zu beachten, daß, soweit das holländische oder englische Gesetz Beschränkungen für die B.V. bzw. Limited vorsehen, diese dann auch bei einem Wegzug nach Deutschland in jedem Fall zu berücksichtigen sind. Allerdings gelten weiterhin z. B. die Regeln über Gründung (kein Mindestkapital für Limited) etc. Die Vorteile der englischen Kapitalgesellschaft gegenüber deutschen GmbHs und Aktiengesellschaften beginnen bei der rechtlichen Einordnung. Private and Public Limited Companies sind zwei Varianten in einer Gesellschaftsform. Die Umwandlung einer Limited in eine Public Company als Voraussetzung für einen Börsengang ist z. B. an einem Tag möglich. Auch die Gründung ist einfacher, schneller und erheblich preiswerter. Ein Notar ist dafür nicht nötig. Dies gilt auch für die Übertragung der Aktien. Die Eintragung beim örtlichen Register kostet zwischen £ 20,00 und £ 80,00. Auch die Kapitalaufbringung ist erheblich einfacher möglich. Wegen der Flexibilität und der niedrigen Kosten eignet sich die Limited besser als die deutschen Gesellschaftsformen z. B. als Akquisitionsvehikel, als Konzernspitze und Zwischenholding, sogar als operative Tochtergesellschaft. Die englischen Gesellschaftsformen kennen kein Mitbestimmungsrecht.

Die niederländischen N.V. und B.V. sind ebenfalls günstiger bei der Gründung und flexibler bei der Gestaltung als die deutschen Kapitalgesellschaften. In den Niederlanden sind zudem zumindest internationale Finanzierungsgesellschaften und Holdinggesellschaften von der Mitbestimmung ausgenommen.

Ausblick
Die Wahrscheinlichkeit, daß die oben gestellten Fragen mit Nein zu beantworten sind, d. h., die deutschen Grundsätze nicht auf ausländische Gesellschaften anzuwenden sind, sind groß. Derzeit ist beim EuGH ein weiteres Verfahren (Inspire Art Ltd.) anhängig. Dort sind am 30.01.2003 die Schlußanträge des Generalanwaltes gestellt worden. Üblicherweise folgt der EuGH den Schlußanträgen des Generalanwaltes. Die Schlußanträge des Generalanwaltes sind schon geradezu als revolutionär zu bezeichnen.

Im zu entscheidenden Ausgangsfall klagt die holländische Regierung gegen die Eintragung einer englischen Limited im holländischen Handelsregister. Hintergrund ist, daß das holländische Gesellschaftsrecht Vorschriften ü-ber Mindestkapital und die persönliche Haftung des Geschäftsführers vorsieht. Die hol-ländische Regierung will die Mindestvorschriften auch auf die englische Limited anwenden, die in Holland eingetragen werden soll. Insofern ist der zu entscheidende Fall vergleichbar mit den oben aufgeworfenen Fragen zu 1 bis 3.

Hierzu die Ausführungen des Generalanwaltes:
„Erlaubte man nunmehr die Anwendung als zwingend erachteter Vorschriften über das Mindestkapital auf ausländische Gesellschaften wie Inspire Art Ltd., so höhlte dies das vom Vertrag gewährte Recht der freien Niederlassung einschließlich der Gründung von Zweigniederlassungen aus. Eine derartige Auslegung der Artikel 43 EGV und 48 EGV ist unvereinbar mit dem Vertrag.“

Der Generalanwalt vertritt ganz eindeutig die Ansicht, daß die Landesvorschriften auf ausländische EU-Gesellschaften nicht anwendbar sind. Würde dieses Votum vom EuGH tatsächlich so konsequent übernommen, hieße dies dann auch, daß in Deutschland die Vorschriften über das Mitbestimmungsgesetz, Kapitalaufbringung und –erhaltung etc. nicht anzuwenden sind.

Steuerrecht
Auch die steuerlichen Folgen der Überseering-Entscheidung sind nicht zu unterschätzen: Als Konsequenz muß eine ausländische EU-Kapitalgesellschaft, die ihren tatsächlichen Sitz in Deutschland hat, nach den Regeln der Kapitalgesellschaft besteuert werden. Eine B.V. ist mithin nach den Regeln des Körperschaftssteuerrechts zu beurteilen, gleiches gilt für die englische Limited. Damit werden diese Gesellschaften genauso behandelt wie deutsche GmbHs bzw. Aktiengesellschaften. Es kommt nicht zu einer Benachteiligung.

Die Überseering-Entscheidung bietet aller-dings steuerlich eine nicht zu unterschätzende Möglichkeit der Freizügigkeit für Kapitalgesellschaften. Das deutsche Steuerrecht sieht vor, daß der Wegzug einer deutschen Kapitalgesellschaft (GmbH oder AG) ins benachbarte EU-Ausland als Liquidation der Kapitalgesellschaft zu bewerten ist. Es kommt zu einer Versteuerung der gesamten stillen Reserven und sonstigen Gewinne der Kapitalgesellschaft. Derartige Vorschriften kennt z. B. das holländische Recht für die B. V. und das englische Recht für die Limited nicht. Sollten diese Gesellschaften innerhalb der EU „umziehen“, kommt es nicht zu einer Besteuerung der Gesellschaft. In der Konsequenz heißt dies, daß eine englische Limited oder holländische B. V., die wirksam in England bzw. Holland gegründet wurde und dann nach Deutschland „umzieht“, nach deutschem Körperschaftssteuerrecht zu beurteilen ist. Sollte die Gesellschaft dann aus Deutschland wieder in ein anderes EU-Land wegziehen, würde dies nicht zu einer Versteuerung führen. Innerhalb der EU gilt der Grundsatz der Freizügigkeit. Dieser Grundsatz gilt nach der Überseering-Entscheidung auch für Kapitalgesellschaften. Sieht also das ehemalige Landesrecht eine derartige Besteuerung nicht vor, können deutsche Finanzämter eine derartige Besteuerung auch nicht einführen. Dies wäre ein Verstoß gegen den Grundsatz der Freizügigkeit. Im Ergebnis heißt dies, daß man künftig aller Voraussicht nach innerhalb Europas mit den entsprechenden Gesellschaftsformen „umziehen“ kann, ohne daß dies steuerliche Konsequenzen mit sich bringt. Achtung: Dies gilt allerdings nur für die Kapitalgesellschaften, bei denen das entsprechende Landesrecht keine Besteuerung vorsieht. Es gilt also nicht für eine deutsche GmbH, wohl aber für die holländische B. V. und die englische Limited.

Sonstige Auswirkungen
Unserer Auffassung nach dürfte die Entscheidung auch Auswirkungen auf eventuell laufende steuerrechtliche Strafverfahren haben. Die Sitztheorie ist in vielen Fällen dazu benutzt worden, in Deutschland steuerstrafrechtliche Tatbestände zu schaffen. Erinnert sei hier nur an den Fall des Vaters von Steffi Graf, der in Holland eine Vermarktungsgesellschaft gegründet hatte. Ihm wurde damals vorgehalten, der tatsächliche Sitz der Gesellschaft sei nicht in Holland, sondern in Deutschland. Damit wurden strafrechtliche Verfahren und Steuernachforderungsansprüche in Millionenhöhe begründet. Auch diese Rechtsprechung dürfte nicht mehr aufrecht zu erhalten sein.

Dies ist dann auch in laufenden Steuerverfahren und Steuerstrafverfahren zu berücksichtigen und gegebenenfalls vorzutragen.

Ergebnis
Es ist noch nicht abzusehen, welche Auswirkungen diese Entscheidung genau auf das deutsche Gesellschafts- und Steuerrecht haben wird. Sie werden aber in jedem Fall einschneidend sein.