Mit Beschluss vom 02.03.2011 hat das OLG Düsseldorf entschieden, dass auch bei einer Inhouse-Vergabe im Sinne der EuGH-Rechtsprechung die Vorgaben der Art. 5 Abs. 2 ff. VO (EG) 1370/2007 („ VOV“) beachtet werden müssen, soweit Leistungen des Öffentlichen Personennahverkehrs betroffen sind. Insbesondere ist demnach für eine zulässige Direktvergabe vorauszusetzen, dass der interne Betreiber und jede andere Einheit, auf die dieser einen auch nur geringen Einfluss ausübt, die Leistungen nur innerhalb des Zuständigkeitsgebiets des Auftraggebers erbringt. Das Direktvergabeverfahren könne zudem, so das OLG, in unmittelbarer oder zumindest analoger Anwendung von § 102 GWB einem Nachprüfungsverfahren unterzogen werden.

Der Sachverhalt

Mehrere Landkreise, die sich als „Regionale Nahverkehrsgemeinschaft Münsterland (RNVG)“ zusammengeschlossen hatten, beabsichtigten, die Personenbeförderung mit Linienbussen im Regional-, Stadt- und Ortsverkehr gemeinschaftlich für 10 Jahre an ein kreisangehöriges Unternehmen zu vergeben. Um die Selbsterbringungsquote des Art. 5 Abs. 2 lit. e) VOV erreichen zu können, wurde ein privates Busunternehmen in Lengerich gekauft. Im Übrigen sollten Nachunternehmer eingesetzt werden. Ein in der Region ansässiger Busunternehmer wollte jedoch selbst einige Buslinien anbieten, bekundete daher gegenüber der Genehmigungsbehörde sein Interesse und rügte zugleich gegenüber der RNVG, die Voraussetzungen einer Direktvergabe nach Art. 5 Abs. 2 VOV lägen nicht vor. Nach Zurückweisung der Rüge strengte er ein gegen die Direktvergabe gerichtetes Nachprüfungsverfahren bei der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster an (VK 6/10). Diese gab dem Nachprüfungsantrag mit der Begründung statt, bei dem vergebenen Auftrag handele es sich um einen öffentlichen Dienstleistungsauftrag im Sinne des allgemeinen Vergaberechts, so dass gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 2 VOV i. V. m. der Richtlinie 2004/18/EG eine Direktvergabe nur im Falle einer Inhouse-Vergabe in Betracht komme. Eine solche scheide jedoch vorliegend aus, da das kreisangehörige Unternehmen durch die weitreichende Einschaltung von Subunternehmern, die auch anderweitig am Markt tätig seien, nicht mehr im Sinne der EuGH-Rechtsprechung „im Wesentlichen nur für den Auftraggeber“ tätig sei. Der Auftrag sei daher europaweit auszuschreiben. Hiergegen wandte sich die RNVG mit der sofortigen Beschwerde. Unter anderem machte sie dabei geltend, dass die Vergabekammer für eine Überprüfung von Vergaben nach der VOV schon gar nicht zuständig sei; vielmehr bestehe hier mangels expliziter Zuweisung an die Vergabekammern eine Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte gemäß § 40 VwGO. Zudem sei die Direktvergabe jedenfalls zulässig erfolgt, da zum einen bereits die Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe im Sinne der EuGH-Rechtsprechung vorlägen und zum anderen auch die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 VOV erfüllt seien.

Zuständigkeit der Vergabekammer auch für Vergaben nach der VO 1370/07

Das OLG Düsseldorf stellt zunächst klar, dass eine Zuständigkeit der Vergabenachprüfungsinstanzen auch für Vergaben nach der VOV bestehe und zwar unabhängig davon, ob es sich bei dem zu vergebenen Auftrag um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne des allgemeinen Vergaberechts, um eine Inhouse-Vergabe oder aber eine Dienstleistungskonzession handele. Denn auch in den letzten beiden Fällen, so dass OLG, ergebe sich die Zuständigkeit der Vergabenachprüfungsinstanzen jedenfalls aus einer analogen Anwendung des § 102 GWB. Zur Begründung der Analogie führt das OLG aus, die VOV sehe explizit vor, dass Vergaben nach der VOV „wirksam und rasch einer rechtlichen Überprüfung unterzogen“ werden müssten. Der erforderliche Rechtsschutz sei damit bewusst demjenigen nach der EG-Rechtsmittelrichtlinie angenähert worden. Ein solches Nachprüfungsverfahren böten gegenwärtig in Deutschland aber nur die Vergabekammern und -senate, die zudem auch über die größere Sachnähe verfügten. Solange das nationale Recht keine explizite Rechtswegregelung vorsehe, müsse diese Lücke daher durch eine analoge Anwendung des § 102 GWB geschlossen werden.

Auch Inhouse-Vergaben müssen nach der VOV erfolgen

Weiter stellt der Senat heraus, dass gemäß Art. 5 Abs. 1 VOV alle öffentlichen Dienstleistungsaufträge im Sinne der VOV nach Maßgabe dieser Verordnung zu vergeben seien, soweit nicht ein „Dienstleistungsauftrag gemäß der Definition in den Richtlinien 2004/17/EG oder 2004/18/EG“ vorliege, der – wie hier – öffentliche Personenverkehrsdienste mit Bussen betreffe. Da es sich auch bei einer Inhouse-Vergabe nach der Rechtsprechung des EuGH gerade nicht um einen Dienstleistungsauftrag im Sinne der genannten Richtlinien handele, sei daraus zu folgern, dass nicht nur die explizit genannten Dienstleistungskonzessionen, sondern auch Inhouse-Vergaben im Sinne der EuGH-Rechtsprechung nur nach Maßgabe des Art. 5 Abs. 2 ff. VOV vergeben werden dürften. Insbesondere könne daher überprüft werden, ob die Voraussetzungen einer Direktvergabe nach der VOV erfüllt seien; sei dies nicht der Fall, müsse der Auftrag auch bei Vorliegen der Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe in einem „wettbewerblichen Verfahren“ im Sinne der Verordnung vergeben werden, an dem sich das auftraggebereigene Unternehmen dann wie jeder andere Bieter bewerben könne bzw. müsse.

Zur Abgrenzung Dienstleistungsauftrag/Dienstleistungskonzession

Die Frage, ob vorliegend die Voraussetzungen einer Inhouse-Vergabe erfüllt sind, konnte der Senat letztlich offenlassen, da es sich seiner Ansicht nach – anders als nach Meinung der Vergabekammer Münster – bei dem beabsichtigten Auftrag um eine Dienstleistungskonzession handele und damit der Anwendungsbereich der Vergaberegelungen des Art. 5 VOV in jedem Fall eröffnet sei. Dies begründet der Vergabesenat insbesondere damit, dass dem internen Betreiber der Buslinien keine bestimmte Gesamteinnahme, sondern nur ein der Höhe nach begrenzter Ausgleichsbetrag zugesichert werde, der bei höheren Fahrgeldeinnahmen automatisch gesenkt werde. Selbst bei voller Ausschöpfung des Ausgleichsbetrags würden die Fahrgeldeinnahmen dabei immer noch mehr als 50% der Kosten zzgl. eines angemessenen Gewinns decken. Der Auftragnehmer trage daher im Sinne der EuGH-Rechtsprechung das überwiegende Risiko der Auftragsdurchführung. Der Auftrag könne somit in jedem Fall nur nach Maßgabe des Art. 5 Abs. 2 VOV direkt vergeben werden.

Voraussetzungen einer Direktvergabe nach der VOV nicht erfüllt

Diese Voraussetzungen seien vorliegend aber nicht erfüllt. Denn nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. b) VOV dürfe der interne Betreiber, an den der Auftrag direkt vergeben werden solle, ebenso wie jede andere Einheit, auf die dieser Betreiber einen auch nur geringen Einfluss ausübe, ausschließlich im örtlichen Zuständigkeitsbereich des öffentlichen Auftraggebers tätig werden. Da vorliegend der für die Auftragsdurchführung vorgesehene interne Betreiber aber aufgrund gesellschaftsrechtlicher Verflechtungen (wenn auch tatsächlich nur absolut unerheblichen) Einfluss auf weitere Verkehrsgesellschaften ausüben könne, die wiederum unstreitig in eigenem Namen öffentliche Personenverkehrsdienste ausführten, sei diese Voraussetzung vorliegend nicht erfüllt. Ob auch weitere Voraussetzungen der VOV für eine Direktvergabe (insbesondere die erforderliche Eigenerbringungsquote) nicht erfüllt sein könnten, lässt der Senat danach offen. Ebenso nimmt er keine Stellung zu den derzeit in der Praxis und Literatur äußerst kontrovers diskutierten Fragen, ob auch nach Inkrafttreten der VOV der Vorrang eigenwirtschaftlicher vor gemeinwirtschaftlichen Verkehren (§ 8 PBerfG) zu beachten ist und ob zudem § 13a PBefG eine förmliche Ausschreibung gemeinwirtschaftlicher Verkehre erfordert und daher der Direktvergabe eines solchen Verkehrs von vornherein entgegensteht. Stattdessen stellt das OLG Düsseldorf lediglich zusätzlich fest, dass in der geplanten Direktvergabe an den internen Betreiber auch ein Verstoß gegen § 2 Abs. 10 ÖPNVG zu sehen sei, wonach allen Verkehrsunternehmen des ÖPNV unter Berücksichtigung der Verkehrsnachfrage und zur Sicherung der Wirtschaftlichkeit die Möglichkeit einzuräumen sei, zu vergleichbaren Bedingungen an der Ausgestaltung des ÖPNV beteiligt zu werden. In keinem Fall dürften daher Drittunternehmen in einem derart weiten Umfang wie vorliegend beabsichtigt von der Erlangung eines öffentlichen Dienstleistungsauftrages in Sinne der VOV ausgeschlossen werden, so das OLG.

Fazit

Im Ergebnis untersagt das Gericht die Zuschlagserteilung auf das Angebot des internen Betreibers und stellt fest, dass die verfahrensgegenständliche Dienstleistungskonzession in einem „wettbewerblichen Verfahren“ gemäß Art. 7 Abs. 2 VOV vergeben werden müsse. Diesem habe zum einen eine Ankündigung im EU-Amtsblatt voranzugehen; zum anderen müssten die Prinzipien der Offenheit, Nichtdiskriminierung und Transparenz berücksichtigt werden. Weitere Hinweise zur Durchführung des erforderlichen „wettbewerblichen Verfahrens“ gibt das Gericht dagegen nicht. Da auch die VOV und das deutsche Recht hierzu keine weitergehenden Regelungen enthalten, wird sich der Auftraggeber bei der Verfahrensdurchführung zunächst in erster Linie an den Regelungen zur Vergabe von Dienstleistungskonzessionen zu orientieren haben.

Aber nicht nur bei der Gestaltung des wettbewerblichen Verfahrens bewegen sich Auftraggeber wie Bieter bzw. Auftragnehmer derzeit in einer Grauzone. Auch das Verhältnis zwischen „wettbewerblichem Verfahren“ bzw. „Direktvergabe“ einerseits und Genehmigungsverfahren andererseits sowie der Fortbestand der Unterscheidung des PBefG zwischen gemein- und eigenwirtschaftlichen Verkehren und deren Vorrangverhältnis ist bislang weitgehend ungeklärt. Bis zu einem Inkrafttreten des novellierten PBefG, welches die Vorgaben der VO 1370/2007 umsetzen und präzisieren soll, können sich öffentliche Auftraggeber daher nur an die hierzu ergangenen Richtlinien der Bundesländer halten, die jedoch ebenfalls weiterhin viele Fragen offenlassen und zudem zum Teil erheblich voneinander abweichen. Dass die PBefG-Novelle weiterhin auf sich warten lässt, ist schon deshalb mehr als unbefriedigend. Gerade vor diesem Hintergrund ist es zu begrüßen, dass das OLG Düsseldorf zumindest in einem Teilbereich der Vergabe von ÖPNV-Leistungen Rechtssicherheit geschaffen hat, indem es die Zuständigkeit der Vergabekammern und -senate auch für die Überprüfung von Vergaben nach der VOV festgestellt hat.