Die Ausübung der Tätigkeit eines Auftragnehmers „im Wesentlichen“ für den Auftraggeber ist eine der Voraussetzungen für die Annahme eines Inhouse-Geschäftes. Ein derartiges Inhouse-Geschäft unterfällt nach der ständigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht dem Vergaberecht. Als weitere Voraussetzung für ein derartiges Eigengeschäft muss ein öffentlicher Auftraggeber eine andere juristische Person beauftragen, über die er eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübt. Dieser Rechtsprechung des EuGH hat sich auch der BGH angeschlossen. Allerdings umreißt sie nur die Konturen derartiger vergabefreier Eigengeschäfte.

Über die Reichweite dieser Rechtsfigur herrscht immer noch große Rechtsunsicherheit. Dies kommt nicht zuletzt in einer Vorlageentscheidung an den Europäischen Gerichtshof durch das OLG Naumburg und einer nachfolgenden Aussetzung der Entscheidung durch das OLG Brandenburg zum Ausdruck. Hier bringt die Entscheidung des OLG Düsseldorf ein wenig mehr Klarheit. Bislang verlangt die Mehrheit der einschlägigen Literatur in Analogie zu § 10 VgV zumindest eine Quote von 80 % Eigengeschäften für die Annahme einer Tätigkeit „im Wesentlichen“ für den öffentlichen Auftraggeber. Das OLG Düsseldorf stellt insoweit klar, dass der private Auftragnehmer – ungeachtet der genauen Prozentsätze – nahezu ausschließlich seine geschäftliche Tätigkeit für den oder die öffentlichen Auftraggeber als Anteilseigner erbringen muss. Hierbei sei ein strenger Prüfungsmaßstab erforderlich. Ein staatlich kontrolliertes Unternehmen, das nicht in ganz unerheblichem Umfang auch für Dritte tätig werde, trete schließlich in Wettbewerb zu anderen Unternehmen. Eine Befreiung der Auftragserteilung an ein solches Unternehmen von dem Vergaberecht würde daher eine Diskriminierung im Vergleich zu potenziellen Mitbewerbern bedeuten.