Die Bundesregierung sah sich vor dem Hintergrund der ständigen und rasanten Entwicklung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes zum Handeln gezwungen. Nachbesserungen des Arbeitsentwurfs wurden erforderlich. Nach einem ersten Überblick lassen sich im Vergleich zum Arbeitsentwurf folgende wesentliche Änderungen festhalten: 

Regelung über interkommunale Kooperationen

In § 99 Abs. 1 S. 2 GWB soll ausdrücklich die Vergaberechtsfreiheit interkommunaler Kooperationen erfasst werden. Danach

„liegt ein öffentlicher Auftrag nicht vor, wenn ein öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 1, 2 oder 3 Liefer-, Bau- oder Dienstleistungen durch einen anderen Auftraggeber nach § 98 Nr. 1, 2 oder 3 erbringen lässt, sofern dieser Auftraggeber nicht am Markt für die einzukaufende Leistung tätig ist oder sein wird und an ihm Private nicht beteiligt sind“.

Trotz des mit dieser Formulierung erstrebten Ziels der Freistellung interkommunaler Kooperationen vom Vergaberecht bleiben wegen des maßgeblichen Kriteriums der „Marktteilnahme“ erhebliche Zweifel an der Tauglichkeit der geplanten Regelung. Denn sowohl auf Europäischer Ebene wie auch bei den nationalen Obergerichten herrscht Einigkeit, dass der Eintritt eines öffentlichen Auftraggebers in einen Markt und damit eine Marktteilnahme grundsätzlich für einen vergaberechtspflichtigen Beschaffungsvorgang spricht. Es wird gerade ein funktionaler Unternehmensbegriff zugrunde gelegt, der unabhängig von der Rechtsform auch öffentliche Partner, die außerhalb ihres Gebietes handeln, erfassen soll. Die Intention, interkommunale Kooperationen in dieser Weite vom Anwendungsbereich des Vergaberechts auszunehmen, erscheint unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes kaum haltbar, hat dieser doch noch Anfang Januar in seinem Grundsatzurteil „Spanien“ festgestellt, dass ein umfassender Vergaberechtsausschluss öffentlich-rechtlicher Partnerschaften gegen geltendes Gemeinschaftsrecht verstößt. Aus dem BMWA wird jedoch vor übertriebener Angst angesichts dieses Urteils gewarnt, gebe es doch keinen Grund, Marktregeln anzuwenden, wenn der Staat bei seinen Institutionen bleibe. Allerdings eröffne das Spanien-Urteil eine Hintertür: „Man kann öffentliche Institutionen nicht einfach von den Vergaberichtlinien ausnehmen, sofern ein Auftrag im Übrigen von den Richtlinien erfasst werde“.

Schwebende Unwirksamkeit sogenannter De-facto-Vergaben

Bislang sah der Arbeitsentwurf vor, dass für den Fall einer Beauftragung ohne vorherige Ausschreibung (trotz bestehender gesetzlicher Verpflichtung), also für die Fälle sogenannter De-facto-Vergaben, der geschlossene Vertrag nichtig ist. Nunmehr soll in § 101b GWB angesichts der aktuellen Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch  nationaler Vergabesenate in abgeschwächter Weise festgelegt werden, dass zukünftig in Fällen der De-facto-Vergabe ein Vertrag schwebend unwirksam ist. Der nichtberücksichtigte Bieter muss innerhalb einer Frist von 30 Tagen ab Kenntnis, spätestens jedoch sechs Monate nach Vertragsschluss, die endgültige Unwirksamkeit und damit Nichtigkeit in einem Nachprüfungsverfahren geltend machen. Ansonsten gilt der Vertrag als von Anfang an wirksam.

Rügepflicht

Einmal mehr wurde die Rügepflicht gemäß § 107 Abs. 3 GWB verschärft: So ist der Antrag nun auch dann unzulässig, wenn mehr als 14 Kalendertage nach Eingang der Mitteilung des Auftraggebers, einer Rüge nicht abhelfen zu wollen, vergangen sind (§ 107 Abs. 3 Nr. 4 GWB-Entwurf). Zugleich wurde aber der aktuellen Rechtsprechung folgend für die Fälle der De-facto-Vergabe klargestellt, dass die in § 107 Abs. 3 GWB vorgesehene Rügepflicht in diesen Konstellationen nicht greift (§ 107 Abs. 3 S. 2 GWB-Entwurf).

Bußgeldtatbestand

Von nicht zu unterschätzender Bedeutung ist der neu gefasste Bußgeldkatalog für den Fall ordnungswidrigen Handelns. Nach § 129 c GWB-Entwurf handelt insbesondere derjenige ordnungswidrig, welcher vorsätzlich oder fahrlässig gegen die Informationspflicht im Sinne des § 101 a GWB-Entwurf verstößt (Nr. 1) oder ohne vorheriges Ausschreibungsverfahren trotz bestehender gesetzlicher Verpflichtung einen Auftrag an ein Unternehmen erteilt (Nr. 2) – also in Fällen der De-facto-Vergabe. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße von bis zu einer Million Euro (!) geahndet werden.

Korrekturmechanismus der Kommission

Ebenso wie bereits der Arbeitsentwurf sieht der Referentenentwurf in § 129 GWB-Entwurf nun einen Korrekturmechanismus der Kommission vor, die bereits im Vorfeld der Zuschlagserteilung agieren kann, sofern ihrer Auffassung nach ein Vergaberechtsverstoß droht. Der Auftraggeber ist sodann verpflichtet, innerhalb von 14 Kalendertagen eine umfassende Darstellung abzugeben und darzulegen, ob der Vergaberechtsverstoß beseitigt wurde bzw. warum dies nicht der Fall ist, ob das Verfahren Gegenstand eines Nachprüfungsverfahrens ist oder aus sonstigen Gründen ausgesetzt wurde.

Korruptionsregister

Des Weiteren will die Bundesregierung nun mit Art. 5 des Gesetzes zur Neuregelung des Vergaberechts ein „Gesetz über die Errichtung eines zentralen Registers über den Ausschluss unzuverlässiger Unternehmen von der Vergabe öffentlicher Aufträge“ (Korruptionsregistergesetz) erlassen. Sinn und Zweck ist die gezielte Überprüfung der Zuverlässigkeit von Unternehmen bei der Auftragsvergabe. Danach teilen öffentliche Auftraggeber dem Bundesamt für Wirtschaft und Ausfuhrkontrolle Unternehmen mit, die aufgrund bestimmter, in diesem Gesetz explizit festgelegter Rechtsverstöße vom Wettbewerb ausgeschlossen wurden.

Flexiblere Wahl der Verfahrensarten

Gemäß den §§ 9 bis 12 des Verordnungsentwurfs über die Vergabe öffentlicher Aufträge sollen die öffentlichen Auftraggeber eine freiere Wahl der Verfahrensart erhalten. § 9 der neuen Vergabeverordnung eröffnet den öffentlichen Auftraggebern für Auftragsvergaben oberhalb der Schwellenwerte die freie Wahl zwischen Offenem und Nichtoffenem Vergabeverfahren. Für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen unterhalb der Schwellenwerte sollen die öffentlichen Auftraggeber zukünftig frei zwischen dem Offenen, dem Nichtoffenen sowie dem Verhandlungsverfahren mit vorheriger Vergabebekanntmachung entscheiden können. Um gleichzeitig ausreichend Rechtssicherheit zu garantieren, werden die Transparenzvorschriften künftig für derartige Aufträge erweitert. Insbesondere sollen eine Bekanntmachung der Ausschreibung, eine umfassende Dokumentation des Vergabeverfahrens sowie eine Bekanntmachung des vergebenen Auftrags inklusive Preis erfolgen.

Die Neustrukturierung der Verfahrensarten führt gerade unterhalb der Schwellenwerte zu einer flexibleren Handhabung und damit zu einer Vereinfachung insbesondere für die kommunale Vergabepraxis. Gleichzeitig dürfte sie der von europäischer Seite erhobenen Forderung, unterhalb der Schwellenwerte gelten angesichts der gemeinschaftsrechtlichen Verpflichtungen ebenfalls bestimmte Verfahrenspflichten, ausreichend Rechnung tragen. Aus dem BMWA lässt sich von federführender Seite vernehmen, dass angesichts der erheblichen praktischen Bedeutung auch des Unterschwellenwertbereiches im Grunde alles (abgesehen vom Baubereich) öffentlich auszuschreiben sei. Allerdings misst es dem Europäischen Primärrecht in Ermangelung eines über den rein innerstaatlichen Markt hinausgehenden gemeinsamen Marktes keine grundlegende Bedeutung bei.

Struktur des neuen Vergaberechts

Auch nach Vorlage der aktuellen Gesetz- und Verordnungsentwürfe soll an der bereits im Eckpunktepapier vom August letzten Jahres vorgestellten Einordnung des Vergaberechts in das Wettbewerbs- und Haushaltsrecht festgehalten werden.

Im Einzelnen ist vorgesehen, die Unterscheidung zwischen Aufträgen oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte beizubehalten. Oberhalb der Schwellenwerte sollen alle Vergabeverfahren zukünftig in einer einheitlichen Vergabeverordnung des Bundes geregelt werden. Dies hat zur Konsequenz, dass neben den Bestimmungen des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) eine einheitliche Vergabeverfahrensordnung für alle Aufträge gleich welcher Art bestehen würde, die die geltende Vergabeverordnung (VgV) sowie die Abschnitte II bis IV der jeweiligen Verdingungsordnungen für Bauleistungen (VOB/A), Dienstleistungen (VOL/A) sowie freiberufliche Leistungen (VOF) ablösen soll. Unterhalb der Schwellenwerte kommt nach wie vor das Haushaltsrecht zur Anwendung. Allerdings soll nun im Bereich der Liefer- und Dienstleistungen das Bundeshaushaltsrecht Bezug auf die neue Bundesvergabeverordnung nehmen und nur noch im Bereich der Bauleistungen über das Bundeshaushaltsrecht auf die (deutlich verschlankte) VOB/A verwiesen werden.

Zur Zeit wird noch überlegt, im Bereich der Liefer- wie der Dienstleistungsaufträge eine „Geringfügigkeitsschwelle“ in Höhe von 1000 Euro zu schaffen, unterhalb derer eine Anwendung des Vergaberechts grundsätzlich nicht vorgesehen ist. Öffentlichen Auftraggebern soll so die Option offen stehen, „Kleinstaufträge“ ohne Anwendung des Vergaberechts frei zu vergeben.