In dem zugrundliegenden Verfahren hatte die Vergabestelle, eine Gebietskörperschaft, die Veräußerung von 43 % bzw. 51 % der Aktien der Verkehrsgesellschaft ausgeschrieben. An diesem Verfahren hatte sich die Antragstellerin, selbst eine 100 %ige Tochtergesellschaft einer kommunal beherrschten Stadtwerke AG, beteiligt. Ein anderer Bieter, dessen Angebot den Zuschlag erhalten sollte, rügte darauf hin die kommunalwirtschaftliche Unzulässigkeit der Wettbewerbsteilnahme der Antragstellerin, da sie nur unter Verstoß gegen das den Marktzutritt regelnde kommunale Wirtschaftsrecht auf dem Gebiet des Auftraggebers tätig werden könne, damit zugleich den vergaberechtlichen Wettbewerbsgrundsatz verletzte und somit zwingend vom weiteren Verfahren auszuschließen sei.

"Ausgreifende Beteiligung" von Kommunen unzulässig?
Die Vergabekammer lässt die behauptete Unzulässigkeit der Teilnahme der Antragstellerin ausdrücklich offen, da ein Rechtsverstoß zu Lasten der Antragstellerin nicht festgestellt werden konnte. Es spreche allerdings einiges dafür - so die Vergabekammer -, dass die "ausgreifende Beteiligung" der Antragstellerin vorliegend nicht möglich sei. Der öffentliche Auftraggeber habe insoweit das aus § 107 GO NRW resultierende Markteintrittsverbot aufgrund der wettbewerbsregelnden Funktion dieser Vorschrift zu beachten. In diesem Zusammenhang verweist die Vergabekammer auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf, wonach das "ausgreifende Unternehmen" einen spezifischen "weiteren, fördernden Zweck" zu verfolgen habe, der im Zusammenhang mit der gebietsbezogenen Erfüllung des öffentlichen Zwecks, zu welchem es gegründet wurde, stehen müsse.

Auffassung der Vergabekammer sehr weitreichend
Mit diesem obiter dictum hat die Vergabekammer damit indirekt die überörtliche wirtschaftliche Betätigung von Kommunen zumindest in Frage gestellt. Die Einschätzung der Vergabekammer erscheint unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Düsseldorf isoliert betrachtet zwar zunächst folgerichtig. Andererseits betraf das zugrundeliegende Verfahren eine reine Anteilsveräußerung an einer kommunalen Aktiengesellschaft - die angedeutete Auffassung der Vergabekammer geht daher jedenfalls sehr weit. Nach den kürzlich ergangenen - gegenteiligen - Beschlüssen des OVG Münster wird man abwarten müssen, wie sich die vergaberechtliche Judikatur in dieser Frage entwickelt. Allerdings betrafen die Entscheidungen des Oberverwaltungsgerichts, mit denen es überörtliche Aktivitäten von Kommunen schrankenfrei zugelassen hat, gesetzlich privilegierte, also vom Kommunalwirtschaftsrecht als "nichtwirtschaftlich" fingierte Tätigkeiten. Hierzu zählen zwar solche der Abfallentsorgung, ÖPNV-Dienstleistungen indes gerade nicht. Die Zulässigkeit der wirtschaftlichen Aktivitäten von Kommunen kann in diesem Bereich daher zukünftig durchaus fraglich sein - zumindest aber die Teilnahme kommunaler Unternehmen an entsprechenden Privatisierungsverfahren.