Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln hat mit einem aktuellen Beschluss vom 02.10.2007 (VK VOB 21/2007) festgestellt, dass der Verfügbarkeitsnachweis eines Bieters über seinen Nachunternehmer im Sinne des § 8 a Nr. 10 VOB/A (hier in Form einer Verpflichtungserklärung des Nachunternehmers) unaufgefordert bereits mit Angebotsabgabe vorzulegen ist. Die entsprechende EG-Bekanntmachung müsse keinen Hinweis auf die Vorlage eines Verfügbarkeitsnachweises bzw. einer Verpflichtungserklärung enthalten. Im zugrundeliegenden Sachverhalt wurde von den Bietern im Rahmen einer europaweiten Ausschreibung in den Bewerbungsbedingungen unter anderem die Vorlage einer Verpflichtungserklärung zusammen mit dem Angebot gefordert (sofern erforderlich). Gleichzeitig wurde (irrtümlich) das für nationale Vergaben übliche Formblatt für Nachunternehmerangaben überlassen, welches den Hinweis enthält, dass die Nachunternehmer erst auf Verlangen namentlich zu benennen sind. Mit dem Nachprüfungsverfahren wurde der Ausschluss des günstigsten Bieters verlangt, da seinem Angebot eine Verpflichtungserklärung des einzusetzenden Nachunternehmers nicht beilag. Die Vergabekammer Köln gab dem Nachprüfungsantrag statt.

Zwingender Angebotsausschluss bei fehlender Verpflichtungserklärung

Die Vergabekammer Köln hat die Vergabestelle zum Ausschluss des entsprechenden Bieters verpflichtet. Mangels vorgelegter Verpflichtungserklärung des Nachunternehmers sei das entsprechende Angebot unvollständig und dementsprechend zwingend auszuschließen. Zur Begründung stellt die Vergabekammer maßgeblich auf die (in die VOB/A in der Fassung von 2006 neu eingefügte) Vorschrift des § 8 a Nr. 10 VOB/A ab, wonach ein Bieter bei Einschaltung von Nachunternehmern die Verfügbarkeit über die erforderlichen Sach- und Personalmittel (beispielsweise durch Verpflichtungserklärung des entsprechenden Nachunternehmers) nachzuweisen hat. § 8 a Nr. 10 VOB/A sei dahingehend zu verstehen, dass der Nachweis bereits zusammen mit dem Angebot erbracht werden müsse. Dies ergebe sich maßgeblich aus der Entstehungsgeschichte der Vorschrift sowie der hiermit zusammenhängenden Rechtsprechung des EuGH. Die Vorschrift sei zwingendes Recht, das nicht zur Disposition stehe. Für alle Bieter habe klar sein müssen, dass der entsprechende Verfügbarkeitsnachweis (konkret die Verpflichtungserklärung) zusammen mit dem Angebot habe abgegeben werden müssen. Insoweit hätten die Bieter um Aufklärung bitten müssen, da ein Widerspruch zwischen § 8 a Nr. 10 VOB/A bzw. den Bewerbungsbedingungen (in denen die Verpflichtungserklärung ausdrücklich gefordert war) und dem überlassenen Nachunternehmerformblatt bestanden habe. Der Widerspruch sei vorliegend offensichtlich gewesen.

Fazit

Die Rechtsprechung zur zwingenden Vorlage von Verfügbarkeitsnachweisen bei Einschaltung Dritter ist nicht einheitlich. So hat beispielsweise die Vergabekammer des Bundes ebenfalls mit Beschluss vom 02.10.2007 (VK 1-104/07) für den Bereich der VOL/A festgestellt, dass ein Bieter, der zum Nachweis seiner Leistungsfähigkeit einen Nachunternehmer einsetzen wolle, gemäß § 7 a Nr. 3 Abs. 6 VOL/A grundsätzlich verpflicht sei, einem Auftragnehmer nachzuweisen, dass er über die Mittel des Nachunternehmers tatsächlich verfügen könne. Allerdings sage die Vorschrift nichts über den Zeitpunkt aus, zu dem der Verfügbarkeitsnachweis zu führen sei. Insbesondere gebiete die Vorschrift nicht, dass der Nachweis ohne diesbezügliche ausdrückliche Forderungen bereits mit einem Teilnahmeantrag oder vor Ablauf der Bewerbungsfrist vorzulegen sei. Die Frage zur zwingenden Beifügung von Verfügbarkeitsnachweisen ist in der Vergabepraxis von außerordentlicher Bedeutung. Insbesondere bei umfangreichen Maßnahmen schalten Bieter regelmäßig Nachunternehmer ein; dabei ist es nicht immer einfach, kurzfristig eine entsprechende Verpflichtungserklärung der beteiligten Nachunternehmer zu erhalten. Angesichts der aktuellen strengen Rechtsprechung der Vergabekammer Köln – aber auch anderer Vergabekammern wie Oberlandesgerichte – ist Bietern gleichwohl anzuraten, seitens ihrer Nachunternehmer auf eine entsprechende Verpflichtungserklärung zu drängen und diese bereits mit Angebotsabgabe bzw. mit Einreichen des Teilnahmeantrages bei der Vergabestelle vorzulegen. Auf diese Weise können entsprechende, derzeit unbestrittenermaßen bestehende Risiken vermieden werden.