Bei den Vertragsverhandlungen ging es um die Erbringung von Dienstleistungen des Schienenpersonennahverkehrs (SPNV) für den Zeitraum von 2002 bis 2012. Die Connex Regiobahn GmbH (Antragstellerin) begehrte in ihrem insoweit erhobenen Nachprüfungsantrag die Durchführung eines transparenten Vergabeverfahrens und die Aufteilung der zu vergebenden Leistungen des SPNV in Lose. Das OLG Brandenburg hält den Nachprüfungsantrag in der vorzitierten Entscheidung für unzulässig. Nach Ansicht des Gerichts unterliegen die ausgeschriebenen Leistungen des Schienenpersonennahverkehrs ausschließlich der speziellen Regelung des § 15 Abs. 2 des Allgemeinen Eisenbahngesetzes (AEG) i.V.m. § 4 des Regionalisierungsgesetzes (RegG). 

Schrittweise Einführung von Wettbewerb
Nach § 15 Abs. 2 AEG können die zuständigen Behörden SPNV-Leistungen ausschreiben, sind hierzu aber nicht verpflichtet. Dementsprechend meint das Oberlandesgericht, es stehe dem Aufgabenträger frei, nach pflichtgemäßem Ermessen öffentlich auszuschreiben oder ohne formell-rechtliches Vergabeverfahren die Leistung frei mit Eisenbahnverkehrsunternehmen zu vereinbaren. Dass § 15 Abs. 2 AEG dem Aufgabenträger demnach ein Dispositionsrecht einräume, ergibt sich nach Auffassung des Gerichts zum einen aus der Gesetzgebungshistorie. Zudem sei vorrangiges Ziel des AEG die Daseinsvorsorge, also die Sicherung der flächendeckenden, angemessenen und ausreichenden Versorgung der Allgemeinheit mit Leistungen des Schienenpersonennahverkehrs durch dritte Unternehmen. Vor diesem Hintergrund habe der Gesetzgeber letztlich den sinnvollen Weg einer schrittweisen Einführung von Wettbewerb in diesem Bereich gewählt. 

Berücksichtigung des Diskriminierungsverbots
Etwas anderes ergibt sich nach Ansicht des Gerichts auch nicht aus dem durch das Vergaberechtsänderungsgesetz eingeführten „neuen“ deutschen Vergaberecht. Das Vergaberechtsänderungsgesetz verfolge – so das Gericht – nämlich nicht den Zweck, dass Vergaberegime auf Bereiche auszudehnen, die bislang von ihm ausgenommen waren. Mit dem Vergaberechtsänderungsgesetz sollten allein die – SPNV-Leistungen nicht umfassenden – EG Vergaberechtsrichtlinien umgesetzt werden. Hiernach habe keine Pflicht zur Ausschreibung von Eisenbahndienstleistungen bestanden. Eisenbahndienstleistungen zählten zu den Dienstleistungen des Anhangs I B, für die die Einhaltung eines förmlich-wettbewerblichen Vergabeverfahrens nicht vorgeschrieben sei. Bei der Vergabe von Leistungen des Schienenpersonennahverkehrs sei daher nur das allgemeine Diskriminierungsverbot zu berücksichtigen, die Bestimmungen technischer Spezifikationen einzuhalten und die Ergebnisse des Auftragsverfahrens bekannt zu machen. Zudem habe der Europäische Gerichtshof erst kürzlich im Urteil vom 14.11.2002 (Rs. C 411/00, VergR 2003, S. 30) bestätigt, dass die volle Anwendbarkeit der Dienstleistungsrichtlinie für Aufträge im Sinne des Anhangs I B noch suspendiert sei. 

Formelles Gesetz erforderlich
Der Brandenburger Vergabesenat sieht auch in § 3 a) Nr. 2 Abs. 2 VOL/A, der auf die Dienstleistungen im Anhang I B verweist, kein Argument für eine bewusste Entscheidung des deutschen Gesetzgebers zugunsten einer allgemeinen Ausschreibungspflicht bei gemeinwirtschaftlichen Verkehrsleistungen: Ein entsprechender Wille des Gesetzgebers zur uneingeschränkten Anwendung von Vergabevorschriften müsse sich – so das Gericht – aus einem formellen Gesetz ergeben. Diesen Charakter weise die VOL/A aber nicht auf.

Auch der mit Wirkung zum 01.12.2002 geschaffene § 4 Abs. 3 VGV führt nach Ansicht des Oberlandesgerichts nicht zur Erweiterung des Anwendungsbereiches des Vergaberechts der §§ 97 ff. GWB auf gemeinwirtschaftliche Schienenverkehrsleistungen. Dies scheide aus rechtstechnischen Gründen aus. Einer Erweiterung des vergaberechtlichen Regelungsbereichs könne nur durch ein formelles Gesetz erfolgen. Es hätte demnach also einer Änderung der Vorschriften des GWB und/oder des AEG bedurft. § 97 Abs. 3 GWB lasse als Ermächtigungsgrundlage nur eine Rechtsverordnung zur näheren Bestimmung „über das bei der Vergabe einzuhaltende Verfahren“ zu. Im Ergebnis könne der neue § 4 Abs. 3 VGV daher rechtskonform nur dahingehend ausgelegt werden, dass nur ein sich (freiwillig) zur Ausschreibung entschließender Aufgabenträger des Schienenpersonennahverkehrs den Vergaberechtsvorschriften einschließlich des § 4 Abs. 3 VGV unterliege.

Entscheidung bedenklich
Insgesamt ist die vorzitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Brandenburg vor allem deswegen bedenklich, weil durch die einschränkende Auslegung des § 1 a Nr. 2 Abs. 2 VOL/A nun bei sogenannten De-facto-Vergaben von Dienstleistungen, die im Anhang I B (vor allem in der Kategorie sonstige Dienstleistungen) aufgeführt sind, generell bezweifelt werden muss, ob ein effektiver Vergaberechtsschutz besteht. Zum Wettbewerb auf der Schiene dürfte daher auch nach der Entscheidung des OLG Brandenburg das letzte Wort noch nicht gesprochen sein.